二孩落地,合法! 抢闸怀孕,违规?

5天后，吴婷婷的第二个孩子将迎来两周岁生日。这个孩子生于2016年1月17日，幸运地赶上了全面二孩政策落地。然而，在她怀孕期间，公司以她违反计划生育政策为由将她解雇了。

她“被炒”冤不冤？是否应该获得赔偿？吴婷婷把公司告上法庭求答案。这是截至目前佛山仅有的一起“跨政策”生育二孩案。

二孩到来前妈妈被解雇

吴婷婷于2014年3月来到佛山市革新照明有限公司（以下简称“革新公司”）工作，岗位是客服专员。她与公司签订了为期三年的劳动合同。

　　2015年4月，28岁的吴婷婷发现自己怀孕了。此前，她和丈夫已经有了个女儿。当时，全面放开二孩政策尚未出台，但吴婷婷夫妇经过商量后还是决定将孩子留下来。

　 2015年10月，中央宣布“全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策”。然而，2015年11月5日，革新公司以违反计划生育政策、严重违反公司规章以及工作失误导致客户投诉为由将吴婷婷解雇。

　　2016年1月17日，吴婷婷在佛山市南海区第四人民医院顺产生了一个男孩。此时全面二孩政策已落地，这个孩子不算超生，顺利通过了佛山市南海区计划生育情况审核。

（2015年12月，全国人大常委会修改相关法律，明确全面二孩政策从2016年1月1日开始施行。国家卫生和计划生育委员会相关负责人明确表示，只要是2016年1月1日以后出生的二孩都是合法的。）

解除劳动合同是否合法？

　　如此一来，问题就出现了——吴婷婷怀上二胎不符合当时的计生政策，但生育二孩时又符合新的计生政策，那么革新公司将她解雇是否合法？解雇后，吴婷婷申请了劳动仲裁。

佛山市南海区劳动仲裁委员会认为：革新公司存在克扣、少发工资的情况，裁决该公司返还吴婷婷被克扣的150元工资并支付2015年7月至11月的业务提成1.2万余元。

吴婷婷则坚持认为：革新公司实际上是违法解除劳动合同，因此还需要支付赔偿金2.4万余元以及产检费用、孕后期哺乳期待遇、产期工资及福利待遇等约12万元。

　　仲裁不成，这事儿还是得上法院解决。

佛山市南海区人民法院审理后认定：佛山市从2016年1月1日起施行新计生政策，并不能改变吴婷婷在解除劳动关系时存在违反当时的计生法律法规行为的事实，因此法院对其提出的赔偿金等请求不予支持。另外，法院除了支持仲裁书认定的1.2万元及150元外，还判决革新公司返还吴婷婷2015年3月至10月的绩效工资3300元。

　　一审判决后，双方均不服判决提出上诉，佛山市中级人民法院对此案进行了二审审理。

原告方：出生才算“生育”

　　吴婷婷的代理律师表示，《中华人民共和国人口和计划生育法》所调整的是公民的生育行为，并非公民的怀孕行为。她认为，胎儿未出生之前与母亲是一体的，不存在法律上的主体资格，只有“出生”才意味着公民生育行为的正式发生。吴婷婷的生育行为是在2016年1月1日后发生的，因此她不存在违反计划生育的事实。相反，她生育两个孩子的行为是国家法律和政策鼓励的行为。为此，代理律师向法院提交了佛山市南海区计划生育情况审核表等材料，证明吴婷婷生育二孩合法，不存在违反计划生育的情况。

　　代理律师宣称，革新公司解除与吴婷婷劳动关系的行为，违反了法律对于女职工的特殊保护。处于“孕期、产期、哺乳期”的女职工，只有出现了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的6种情形，用人单位才能解除劳动关系，其他情况下均不能解除双方劳动关系。

　　原告方主张：吴婷婷在怀孕期间照常上班，从未因怀孕而影响工作，业绩提成不断增加；2015年7月，革新公司还因为其工作表现突出给她增加了1000元基本工资。

被告方：《员工手册》有明确规定

　　革新公司的《员工手册》规定：“触犯国家法律法规和违反计划生育条例者属于严重违反公司管理制度和劳动纪律，给予辞退，解除劳动合同，不给予任何经济赔偿。”

　　革新公司方面表示，在吴婷婷怀孕期间，公司曾多次通过快递和手机短信的方式要求她提供《广东省计划生育服务证》，目的是查看吴婷婷是否符合计生规定。该公司主张：吴婷婷有义务提供《广东省计划生育服务证》却一直未提供，因此公司是合法解除与吴婷婷的劳动关系。

　　革新公司还声称不存在克扣吴婷婷工资的情况，吴婷婷只是隶属于销售部门的客服专员，其工作实质为文员，只是对老板开拓回来的国外客户进行跟单服务，不存在对其发放销售业务提成的事实，因此公司无需向吴婷婷支付1.2万余元的提成以及150元的工资。

法院：公司解除劳动关系合法

　　案件审理期间，佛山市中级人民法院依职权向南海区卫计局发《征询意见函》询问。

根据该函，2016年1月1日前，吴婷婷夫妇不符合《广东省人口与计划生育条例》再生育一胎子女的情形，而2016年1月1日前再生育一胎子女仍然需要办理《广东省计划生育服务证》，因此革新公司要求吴婷婷提供《广东省计划生育服务证》有合法依据。由于革新公司《员工手册》对违反计生政策属严重违规违纪有明确的规定，革新公司是合法解除与吴婷婷的劳动关系，吴婷婷请求革新公司向其支付劳动关系解除之后的产期工资缺乏法律依据，法院不予支持。

　　法院在审理中发现，革新公司在2014年9月至2015年2月之间还克扣吴婷婷绩效工资2100元。

　　吴婷婷提出的关于哺乳期福利待遇、产检费用、生育费用等诉讼请求，在劳动仲裁时并没有提起。由于未经过劳动仲裁，法院不予审查，吴婷婷可以另案提起劳动仲裁主张相应的权利。

　　据此，佛山市中级人民法院在维持一审判决的基础上，再判令革新公司向吴婷婷返还2100元。

　　吴婷婷昨天表示，她对二审判决结果并不满意，已向广东省高级人民法院申请再审，法院已立案审查。

律师：法律保护女性孕产期权益

　　广东邦南律师事务所律师徐玉发表示，其实目前没有任何法律规定用人单位可以以“违反计划生育政策”为由解雇员工，但是大多数公司的规章制度里都有违反计划生育者属于严重违反公司管理制度的内容，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，用人单位可以以“严重违反用人单位的规章制度”为由合法解除劳动关系。

　　徐玉发说，我国出台了许多法律保护女性在孕期、产期、哺乳期的权益，例如《中华人民共和国劳动法》就规定了“女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同”。不过，如果怀孕员工出现严重违反用人单位规章制度的行为，公司仍然有权将员工解雇。

文/ 广州日报全媒体记者刘艺明

编/ 广州日报全媒体记者霍泽凯

出品/ 广州日报佛山全媒体