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来源：微信公号我们都是纪检人，文： 江西省上饶市纪委案件审理室 章文学。欢迎原创稿件，采用就有奖励，邮箱：wesword@qq.com。【2017年度原创作品759】
【实务】《中国纪检监察》杂志：关于《2016年1月1日前的超计划生育行为如何追究党纪责任问题》的回复
基本案情
刘某，中共党员，A县交通运输局办公室主任。
刘某与孙某于2000年5月结婚，2002年7月5日生育一子，2012年12月6日，两人违反原《中华人民共和国计划生育法》（以下简称《计划生育法》）和江西省人大常委会《江西省计划生育工作条例》规定，又生育一女。
2017年6月5日，A县纪委接到群众匿名举报刘某超计划生育问题。经查，该问题属实。
分歧意见
本案中，对刘某超计划生育问题有以下两种处理意见：
第一种意见认为，刘某的行为构成违纪，应当给予其党纪处分。主要理由是，刘某的行为发生在2016年1月1日之前，应依照原《计划生育法》第十八条第一款和2003年《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》第一百六十六条第一款之规定处理，即刘某的行为构成违纪，应当给予党纪处分。
第二种意见认为，刘某的行为不构成违纪，不应当给予党纪处分。主要理由是，刘某的行为符合2015年12月27日修正后《计划生育法》（自2016年1月1日起施行）第十八条第一款”国家提倡一对夫妻生育两个子女”规定，按照”有利追溯”适用原则，刘某的行为不违法、不违纪，不应当给予党纪处分。
分析意见
笔者同意第二种意见，主要理由如下：
第一，从体现法律“有利追溯”原则来看，刘某的行为不应当认定为违反计划生育法的行为。
虽然新《计划生育法》未对溯及力问题作出特别规定，但作为宪法性法律文件《中华人民共和国立法法》第九十三条在规定“法不溯及既往”原则时，补充规定“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作出的特别规定除外”，确立了“有利追溯”适用原则，体现了尊重和保障人权的法治精神。“有利追溯”适用原则，在我国刑法和民法领域均有具体贯彻和体现。《计划生育法》属行政法范畴。最高人民法院2004年5月印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）中规定，行政审判中遇到新旧法律规范不一致时，如适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的，应当适用新法，从而在行政法领域也体现和落实了“有利追溯”适用原则。据此。对于刘某的行为发生在2016年1月1日之前计划外生育第二孩的行为，应当按照新《计划生育法》”国家提倡一对夫妻生育两个子女“的规定，给予肯定性法律评价，不应再认定为违反计划生育法的行为。
第二，从严格适用《条例》来看，不应追究刘某的纪律责任。
一是依照2003年或2016年的《条例》，认定构成违反计划生育法违纪的客观要件，均是党员客观上实施了违反国家计划生育法的行为，如其行为不违反计划生育法，亦即不存在违纪追究问题。二是修正前后的《条例》在适用新旧条规上，对尚未结案的，均采用“从旧兼从轻”原则。本案刘某的行为，如按照行为发生时的计划生育法律法规及2003年《条例》，属违法违纪行为；如按照现行的计划生育法律法规及2016年《条例》，则不属违法违纪行为。
第三，从积极响应、贯彻党和国家最新的计划生育政策来看，刘某的行为亦不宜认定为违纪行为。
党的十九大报告指出，要积极应对人口老龄化，促进生育政策和相关经济社会政策配套衔接，加强人口发展战略研究。面对人口老龄化加剧问题，党和国家的计划生育政策，从上世纪八十年代开始实施严格的一胎一孩政策，到2011年11月放松双独二孩政策，2013年12月进一步放松单独二孩政策，再到2015年10月党的十八届五次全会提出实施全面二孩政策。刘某的行为既符合现行计划生育政策和法律，也符合近年来党和国家为积极应对人口老龄化等问题，对计划生育政策调整转向和放松趋势。
需要说明的是，《条例》第一百三十三条第二款关于已结案的案件如需进行复查复议，仍然适用当时的规定和政策。从维护法律法规的安定性原则来看，新的法律法规施行前，依照当时的法律法规以及政策已经作出生效处理结果的，继续有效。
相关条文链接
1、2016年1月1日起施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条第一款规定：“国家提倡一对夫妻生育两个子女。”
2、2002年9月1日起施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条第一款规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女。”
3、2016年1月1日起施行的《中国共产党纪律处分条例》第二十九条第一款规定：“党组织在纪律审查中发现党员有其他违法行为，影响党的形象，损害党、国家和人民利益的，应当视情节轻重给予党纪处分。”第一百三十三条第二款规定：“尚未结案的案件，如果行为发生时的规定或者政策不认为是违纪，而本条例认为是违纪的，依照当时的规定或者政策处理；如果行为发生时的规定或者政策认为是违纪的，依照当时的规定或者政策处理，但是如果本条例不认为是违纪或者处理较轻的，依照本条例规定处理。”
4、2003年《中国共产党纪律处分条例》第一百六十六条第一款规定：“违反人口与计划生育法律、法规超计划生育的，给予严重警告或者撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。”
5、2000年7月1日起施行的《中华人民共和国立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”
6、最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）规定：“三、关于新旧法律规范的适用规则。根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；……”
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