职工产假期间上班,需要另付工资或加班费吗?

作者：孟晓娟

出品：十点法务

北京某公司向笔者咨询：公司因业务繁忙想让休产假（已休产假2个月）的职工提前返岗上班。如果职工在此期间正常上班工作了，职工应休而未休产假工资怎么发？是否应向职工发放生育津贴的同时，再另外支付产假工资或者加班费？

对此，笔者作如下分析，供读者参考：

一、公司是否有权要求职工产假期间提前返岗？

《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十六条规定：“妇女怀孕、生育和哺乳期间，按照国家有关规定享受特殊劳动保护并可以获得帮助和补偿。”

《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”

《北京市人口与计划生育条例》第十八条规定：“机关、企业事业单位、社会团体和其他组织的女职工，按规定生育的，除享受国家规定的产假外，享受生育奖励假三十天，其配偶享受陪产假十五天。女职工及其配偶休假期间，机关、企业事业单位、社会团体和其他组织不得降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

从上述规定可见，休产假是法律赋予女职工的一项权利，任何单位都不能剥夺女职工休产假的权利，休产假是国家对于女职工生育期的特殊保护，已经参加生育保险的女职工能获得生育保险基金支付的生育津贴，未参加生育保险的女职工能获得产假工资，产假工资由用人单位按照休产假者在产假前的工资标准支付。

因此，用人单位不能因为休产假的职工获得了生育津贴或产假工资，而强迫职工产假期间提前返岗。

二、生育津贴和产假工资是否可以兼得？

生育津贴是指女职工因生育离开工作岗位而中断收入时，按照生育保险的法律、法规规定由社会保险经办机构定期向其支付的现金补助。生育津贴的发放主体是生育保险经办机构。

产假工资是指对于未参加生育保险的职工，用人单位按照法律、法规规定应支付给职工休产假期间的工资。产假工资发放主体是用人单位。

因此将女职工在产假期间获得的生育津贴完全等同于产假工资是不准确的。

但有的地方性法规会将生育津贴视为产假工资的一部分，所以在实务中也一般认为生育津贴就是产假工资。在休产假期间，生育津贴低于工资标准的，由企业补足差额，但是职工不能获取生育津贴的同时获得全额产假期间的工资。

如：《北京市工资支付规定》第二十三条规定，“劳动者生育或者施行计划生育手术依法享受休假期间，用人单位应当支付其工资。劳动者因产前检查和哺乳依法休假的，用人单位应当视同其正常劳动支付工资。”

《北京市企业职工生育保险规定》第十五条规定，“生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。”

三、职工在产假期间返岗上班，是否可以获得生育津贴的同时获得产假工资？

法律对此并无明确规定。

有一种观点认为，生育津贴与产假工资是两个不同的概念，生育津贴是国家对女职工的一种特殊保护政策，是在职工未提供劳动，休假期间享有的现金补助，职工在提供正常劳动的情况下单位已经获得了利益，应向单位获得劳动报酬。因此职工产假期间上班的生育津贴与产假工资可以兼得。

另一种观点则认为，生育津贴与产假工资不能兼得，生育津贴虽然是对职工的特殊保护，但同时也是对企业在职工未提供劳动的情况下通过参加生育保险的方式减轻企业的负担。职工产假期间上班视为放弃休假权。此外，法律赋予职工产假的目的是确保职工休息的权利以便恢复体力更好地提供劳动，产假期间提供劳动不值得鼓励。另有人也可能会认为，既然职工产假期间能正常劳动，即说明用人单位为其提供的休息条件已经达到立法确定的劳动保护条件。

上述两种观点究竟哪种正确，目前尚无定论，我们先看看司法实务中的做法。

1. 北京市第三中级人民法院作出的（2014）三中民终字第11836号民事判决书，不支持未休产假期间的工资。

佛山市某公司与齐某劳动争议一案，由北京市第三中级人民法院审理并作出（2014）三中民终字第11836号民事判决，该判决认为，齐某流产，按照法律规定可以享有相应的产假；产假的规定是为了保护女职工的身体健康，而并不是说未休产假由用人单位支付工资，否则就违背了法律保护的目的；因此，齐某以未休相应的流产产假而主张支付工资，不符合法律的规定，一审法院不予支持。

2.辽宁省沈阳市中级人民法院作出的(2016)辽01民终字第5713号民事判决书，不支持生育津贴与产假工资兼得。

辽宁某公司与阎某劳动争议一案，阎某要求辽宁某公司向阎某支付2014年9月至12月产假期间上班工资42000元，辽宁省沈阳市中级人民法院作出(2016)辽01民终字第5713号民事判决，该判决认为，阎某在生育后已领取生育津贴；现阎某主张其于2014年9月至12月休产假期间回到辽宁某公司工作，辽宁某公司应支付此期间的工资补偿，经查阎某此期间的工资辽宁某公司已发放，故阎某提出的上诉主张，本院不予支持。

3.山东省日照经济技术开发区人民法院作出的(2015)日开民一初字第922号民事判决书，不支持未休产假期间的工资。

山东某公司与张某劳动争议一案，张某主张其于2014年3月流产，有15天的产假，山东某公司应当支付该期间的工资，并提交该月份的考勤表、工资单、门诊病历复印件各一份，山东某公司对该证据的真实性无异议，辩称张某的主张无法律依据。山东省日照经济技术开发区人民法院作出(2015)日开民一初字第922号民事判决，该判决认为，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条及《山东省企业职工生育保险规定》第十一条、十二条的规定，已参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴由生育保险基金支付；张某在山东某公司工作期间2011年4月至2014年8月参加了生育保险，其该期间产假工资应当由生育保险基金支付，其要求山东公司支付该期间的产假工资，无法律依据，不予支持。

4. 江西省南昌市中级人民法院作出的(2015)洪民一终字第718号民事判决书，不支持生育津贴与产假工资兼得。

江西某公司与笪某因劳动争议一案，笪某起诉称产假只休了三个月，而按国家相关法律规定，满28周岁晚育剖腹产至少休四个半月，公司应补偿l个半月工资。江西省南昌市西湖区人民法院认为，根据《江西省人口与计划生育条例》第四十七条规定，晚育增加产假30日，笪某虽符合享受晚育产假条件，且只休三个月产假，但笪某未提供系江西某公司强迫其未休满产假提前上班的证据，笪某系自行放弃权利，故要求补发一个半月晚育产假工资，法院不予支持。笪某已依法从生育保险基金领取了生育津贴9855元，且江西某公司补发了生育津贴差额4500元，笪某也未提供原告发放的生育津贴差额不足的证据，故笪某要求补足产假期间的工资，法院不予支持。江西省南昌市中级人民法院维持了一审判决。

综上所述，目前人民法院倾向性观点为，职工未休产假期间不能同时获得生育津贴和产假工资；职工自愿放弃产假休息权到单位上班，并要求单位支付生育津贴的同时再支付产假工资不应当支持。但笔者对此尚持保留意见，希望未来立法能弥补这一缺点，切实全面维护女职工产假期间的权利。

四、职工产假期间提前上班是否能获得加班费？

《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”

《工资支付暂行规定》第十三条规定，“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；

(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；

(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300 ％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”

上述两个条款均规定，法定休假日加班的，公司需向员工支付百分之三百的工资报酬。这里将支付条件限制在“法定休假日”加班，那何为“法定休假日”呢？产假是否是“法定休假日”？

法定休假日，又称“法定节假日”，是指根据各国、各民族的风俗习惯或纪念要求，由国家法律统一规定的，用以进行庆祝及度假的休息时间。在我国是指《全国年节及纪念日放假办法》规定的新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等节日。法定节假日并未将婚假、陪产假等假期包括在内。因此，职工产假期间上班，相关法律法规未规定必须给职工加班费。

让我们看看司法实务的案例，对此是如何处理的：

1. 广东省佛山市中级人民法院作出的(2014)佛中法民四终字第432、433号判决书，不支持产假期间正常上班给付加班费。

广东某公司与徐某劳动争议案，徐某要求广东某公司向其支付2006年产假期间上班125天的加班工资20977元。广东省佛山市中级人民法院认为，《女职工劳动保护规定》和《广东省﹤女职工劳动保护规定﹥实施办法》对提前结束产假返岗须支付加班费并没有给予明确规定。徐某的请求缺乏事实和法律依据，予以驳回。

2. 安徽省合肥市瑶海区人民法院作出的(2016)皖0102民初919号判决书，不支持产假期间正常上班给付加班费。

安徽某公司与朱某劳动争议案，朱某要求公司支付产假提前上班期间的加班工资差额6440元。合肥市瑶海区人民法院认为，关于朱某主张其在产假期间应单位要求提前上班，工作2个月属于加班，要求公司支付加班工资差额6440元。朱某于2013年9月1日上班系双方协商达成的合意，公司也向其支付了工作期间的工资6440元，朱某要求支付加班工资差额无事实及法律依据，不予支持。

上述两个案例对职工产假期间正常上班，要求支付加班费均不予支持。目前相关的法律法规对此也确无具体规定，因此职工要求支付产假工作期间的加班费难以获得法院支持。

五、给用人单位的建议

休产假是职工的权利，用人单位无权强制要求职工在产假期间正常上班。如果用人单位因特殊情况要求职工产假期间返岗正常上班，可以与职工协商给予职工额外的补偿，最好征得职工同意的情况下签署书面协议约定产假期间工作各方的权利义务，明确各自的责任，避免引发纠纷。这样一是避免发生纠纷后增加诉累及相应成本，二是也有利于维护企业的形象，凝聚或提高员工的工作积极性。

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